Controle de Constitucionalidade Preventivo e Repressivo

1. O QUE É O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E QUAL O SEU OBJETIVO?

            O legislador constituinte originário criou mecanismos por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na Lei Maior.

            Como requisitos fundamentais e essenciais para o controle, lembramos a existência de uma constituição rígida e a atribuição de competência a um órgão para resolver os problemas de constitucionalidade, órgão este que variará de acordo com o sistema de controle adotado (LENZA, 2010, pg. 195).

            O controle de constitucionalidade tem por objetivo evitar que norma alguma fique em desacordo com a Lei Maior, seja em desacordo material ou formal, sendo assim, seu escopo consiste em “verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais” (MORAES, 2010, pg. 712). Este controle encontra seu fundamento na ideia de supremacia da Constituição sobre os atos normativos infraconstitucionais, portanto, é nela que o legislador deverá encontrar a devida base de sustentação para a lei. Esta superioridade encontra legitimação quando se observa que a lei ordinária foi criada pelo Poder Constituinte Originário, portanto deve subordinação a este.

            Se o legislador não observar estas bases de sustentação, por conseguinte, ferindo-os, abre-se, então, oportunidade para o controle de constitucionalidade, tendo por escopo fundamental e único a segregação desta norma incompatível com a Lei Maior de nosso Ordenamento Jurídico. Há, portanto um “confronto entre a manifestação de um órgão constituído (atos normativos) e a manifestação anterior do Poder Constituinte (Constituição)” (TEMER, 2004, pg. 42.)

            É importante lembrar que a inconstitucionalidade pode aparecer tanto sob a forma de uma ação quanto de uma omissão, isto é, quando o Estado se absteve de regular o exercício de algum direito, configurando-se, desta forma, a inconstitucionalidade por omissão que pode ser questionada pelo Mandado de Injunção ou pela Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Enquanto que a inconstitucionalidade por ação deverá ser questionada pela Ação Direita de Inconstitucionalidade no controle concentrado, este sendo de competência exclusiva do STF, art. 102, CF, ou por Via de Exceção no Controle Difuso, onde qualquer interessado poderá suscitar a questão de inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que natureza for, qualquer que seja o juízo (SILVA, 2004, pg. 51).

            Por questão de segurança jurídica a lei questionada vigora até que seja declarada sua inconstitucionalidade.

2. MOMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A partir de agora vamos analisar o momento em que o controle de constitucionalidade irá ser exercido, isto é, se será antes da introdução da lei em nosso ordenamento jurídico ou se depois desta já ter sido aprovada e, portanto introduzida em nosso sistema jurídico, gerando, desta forma, os efeitos que lhe são pertinentes.

2.1. CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO

É aquele realizado antes da aprovação da norma, devendo o iniciador verificar já na elaboração do projeto a constitucionalidade daquela. Pode ser exercido pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judiciário. É percebido quando se pensa em controle lato de constitucionalidade, pretende evitar o ingresso de lei, que já no seu processo de elaboração está viciada, isto é, em desacordo com o Texto da Constituição... se refere a atos prévios. Portanto, atos inacabados (TEMER, 2004, pg. 42 e 43)

                        2.1.1. REALIZADO PELO LEGISLATIVO

                         Decorre do art. 58, da Constituição Federal.

                        O controle Prévio ou Preventivo realizado pelo Legislativo irá ocorrer através do Senado e da Câmara dos Deputados, sendo que o primeiro exercerá o controle por meio de sua Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania – CCJ, como asism prevê o art. 101 do Regimento Interno do Senado Federal. Enquanto a segunda exercerá o seu controle de constitucionalidade por meio de sua Comissão de Constituição de Justiça e de Cidadania, como prevê a Resolução da Câmara dos Deputados n. 20, de 2004.

            O controle também poderá feito em duas votações em plenário durante as votações das casas.

            Entretanto, este controle não é absoluto. O Legislativo não pode exercer o seu controle de constitucionalidade Prévio ou Preventivo quando estiver em questão Medida Provisória, Resoluções de Tribunais e Decretos.

Os pareceres das CCJ`s

Senado Federal: Quando a CCJ der parecer negativo ao projeto, sendo este parcial ela poderá oferecer emendas, entretanto se for total e por unanimidade o projeto terá tido como rejeitado e arquivado em definitivo (art. 101, 1), após despacho do Presidente da Mesa do Senado.

            Porém, à situações em que o parecer negativo da CCJ não implica em rejeição do projeto é o que ocorre quando o parecer negativo não se perfazer de forma unânime ou quando nos termos do art. 254 do Regimento Interno do Senado Federal, que é quando 1/10 dos membros do Senado se manifestam positivamente pelo projeto, utilizando-se de recurso.

            Câmara dos Deputados: é quase a mesma situação que ocorre no Senado Federal. O Regimento Interno da Câmara dos Deputados prescreve que o parecer da Comissão de Constituição de Justiça e de Cidadania terá caráter terminativo em relação à constitucionalidade ou juridicidade da matéria (art. 54, I).

            Entretanto, nos arts. 132, 2; 137, 2; 3 164, 2, do Regimento Interno possibilita o recurso para o plenário.

                        2.1.2. REALIZADO PELO EXECUTIVO

            O Presidente da República em sua qualidade de Chefe do Executivo poderá exercer o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo por meio do Veto. Veto é o ato feito pelo Presidente da República que aprova ou desaprova uma lei, podendo este ser total ou parcial, por considerar o texto do projeto de lei inconstitucional ou por ferir o interesse público. No primeiro caso estaremos diante do veto jurídico, já no segundo estaremos frente ao veto político. O Veto está previsto no art. 66 da Constituição Federal.

                        2.1.3. REALIZADO PELO JUDICIÁRIO

“A única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa é para garantir ao parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como visto, de controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental” (LENZA, 2004, pg. 214).

Dessa forma, o direito público subjetivo de participar de processo legislativo pertence somente aos parlamentares e a ninguém mais, isto para evitar que se configure o controle de constitucionalidade abstrato o que não é reconhecido em nosso ordenamento jurídico, mesmo que terceiros aleguem sua condição de destinatários da lei.

2.2. CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO

            É aquele exercido depois de promulgada a lei, portanto, agora não mais se faz o controle sobre o projeto de lei, mas sim, sobre a própria, verificando, se em seu teor possui algum defeito, isto é alguma inconstitucionalidade seja ela formal, ocorrida durante o processo de elaboração da lei, seja ela material, relativa à matéria, isto é, ao conteúdo que está regulando a lei discutida.

            É encontrado na forma de via de exceção ou por ação, para questionar a constitucionalidade de lei infraconstitucional seja por ação ou por omissão do Poder Público.

            2.2.1. CONTROLE POLÍTICO

            É aquele feito por um órgão que não os compreendidos os Três Poderes, este órgão deverá garantir a supremacia da Constituição. “Assenta-se na ideia de que o órgão controlador deve ocupar posição superior no Estado e deve ser distinto do Legislativo, do Executivo e do Judiciário” (TEMER, 2004, pg. 41).

Esta modalidade de controle de constitucionalidade posterior ou repressivo é comum na Europa, destacando-se o modelo francês, onde foi fixado o Conselho Constitucional pela Constituição de 1958, sendo composto por 9 conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento. O art. 62, dispõe que as decisões proferidas pelo Conselho são irrecorríveis e vinculam todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e jurisdicionais. Para agir o Conselho deverá ser provocado pelo Governo, ou pelo presidente de qualquer das Casas Legislativas. Compete a ele analisar a constitucionalidade de uma proposição ou de uma emenda, antes de sua promulgação, devendo pronunciar-se no prazo de oito dias (MORAES, 2010, pg. 717).

            Em 2008 com a Lei de Revisão Constitucional a França passou a permitir ao Conselho Constitucional o controle abstrato de constitucionalidade, passando a permitir a denominada exceção de inconstitucionalidade e concedendo ao Conselho o poder para exercício do controle repressivo, de acordo com a teoria Kelseniana.

            A partir de então, qualquer dispositivo legal declarado inconstitucional repressivamente pelo Conselho Constitucional, por provocação do Conselho de Estado ou da Corte de Cassação, será expurgado do ordenamento jurídico com efeito erga omnes, não retroativos, repristinatórios e vinculantes para todas as autoridades administrativas e jurisdicionais (MORAES, 2010, pg. 717).

 Em nossa pátria BARROSO, citado por LENZA (2010, pg. 217) aponta como modelos de controle político o Veto do Chefe do Executivo quando este considerar o projeto de lei inconstitucional e a rejeição das CCJ a projeto de lei.

            2.2.2. CONTROLE JURISDICIONAL

            É o controle realizado pelo Poder Judiciário quando este irá dizer o direito, isto é, declarando ou não a inconstitucionalidade da lei. O controle jurisdicional pode se dar tanto de forma concentrada, quanto de forma difusa, ou então das duas formas como é o caso do Brasil, adotando, desta forma o sistema jurisdicional misto, por conter apreciação jurisdicional nos dois sentidos.

            2.2.2.1. EXCEÇÕES

Via de Regra, o controle jurisdicional é exercido pelo Poder Judiciário, porém há situações em que o controle jurisdicional posterior ou repressivo é exercido pelo Legislativo e pelo Executivo.

2.2.2.1.1. DO LEGISLATIVO

            A primeira exceção está localizada no art. 49, V da Constituição Federal, o qual dispõe:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

...

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.”

Este controle se dará através de decreto legislativo. Há duas hipóteses:

a)    Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar: o art. 84, IV, da Constituição Federal dispõe que é de competência exclusiva do Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução da lei.

Como já se pôde notar o Executivo terá que observar a letra da lei para editar seus decretos. Evidencia-se, destarte, que mesmo os atos mais conspícuos do Chefe do Poder Executivo, isto é, os decretos, inclusive quando expedem regulamentos, só podem ser produzidos para ensejar fiel execução à lei. Ou seja: pressupõe sempre uma dada lei da qual sejam os fiéis executores (MELLO, 2010, pg. 103), sendo assim, um dever de observância ao princípio da legalidade previsto no art. 37, CF, o qual significa que diferente do âmbito privado que pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir por força do art. 5, II, a Administração Pública deve fazer somente aquilo que a lei permitir.

Visto isso, temos que, se extrapolar os limites da lei, ficará a parte extrapolada submetida ao controle do Legislativo.

Observa-se que este controle é de legalidade e não de constitucionalidade, visto que o que se visa tutelar são os limites legais e não constitucionais.

b)   Sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem dos limites de delegação legislativa: o Congresso Nacional pode mediante resolução delegar competência para o Presidente da República para elaborar a lei delegada. Art. 68, CF:

“Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional”. Se o Chefe do Executivo não observar, assim, extrapolando, os limites da delegação, poderá o Congresso Nacional sustar o ato exorbitante.

            A segunda exceção é a prevista no art. 62, CF, que no caso de relevância e urgência poderá o Presidente da República editar Medida Provisória, submetendo-a de imediato ao Congresso Nacional, se declará-la inconstitucional estará o Congresso Nacional exercendo o controle de constitucionalidade. Excedendo, portanto, a regra geral com vistas que o controle é feito pelo Legislativo e não pelo Judiciário.

                        2.2.2.1.2. DO EXECUTIVO

            O controle concentrado surgiu em 1965 com a EC n. 15, deixando como único legitimado ativo para propor ADIN o Procurador Geral da União, mais tarde em 1988 com o advento da nova Carta Constitucional esta legitimidade se estendeu às pessoas Chefes do Executivo e outras mais (art. 103, CF).

            Visto que os Chefes do Executivo não estavam providos de competência para propor ADIN ao se depararem com uma norma que julgavam inconstitucional, estes deixavam de aplicá-la, inclusive, baixar determinação, enquanto superior hierárquico, para que seus subordinados também não a cumprissem, tendo em vista que a análise da constitucionalidade da lei não era de exclusividade do Judiciário.

            Obviamente que a ação ou omissão do Executivo poderia ser discutido em vias judiciais onde o Poder Judiciário daria a palavra final sobre a aplicação ou não da lei, obrigando, após a decisão, à necessária observância do dispositivo legal.

            Com a promulgação da Constituição de 1988 em tese não seria mais admitido o descumprimento, de lei ainda não declarada  inconstitucional, pelo Executivo sob o argumento de não ser legitimado para propor ADIN, pois agora já o era (art. 103, CF).

            Entretanto, há um Chefe do Poder Executivo que não foi alcançado pela nova ordem constitucional, que são os Prefeitos, portanto, estes estariam aptos a não aplicar lei flagrantemente inconstitucional, o que o deixaria com maiores poderes em aasasasasasa

 relação aos Chefes do Estado e da República.

            Por conta disso a doutrina buscou refúgio para a tese do descumprimento da lei na regra de antes de 1988 que alega a supremacia da constituição e a aplicação da lei inconstitucional ser a própria negação de aplicação da Constituição.

            Entretanto, se já houver decisão judicial dispondo em contrário, não poderá o Chefe do Executivo, determinar a não aplicação de lei flagrantemente inconstitucional (LENZA, 2010, pg. 219 e 220).

            A posição do STF é de que o controle de constitucionalidade é de competência exclusiva do Poder Judiciário, os poderes Legislativo e Executivo só podem deixar de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais (ADI 221 – MC/DF, Rel. Min. Moreira Alves; DJ de 22.10.1993, p. 22251, Ement, v. 01722-01, p. 28).

            Já o STJ permite que o Executivo exerça controle posterior ou repressivo, alegando que o Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional (REsp 23121/GO, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros; 1.ª T., j. 06/10/1993, DJ de 08.11.1993, p. 23251, LEXSTJ 55/152).

                        2.2.2.1.3. DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO – TCU

            Dentre outras atribuições do TCU está a de auxiliar o Congresso Nacional no controle externo, então, sempre de forma incidental e no caso concreto, no âmbito de suas atribuições poderá deixar de aplicar lei que entender inconstitucional. Para reforçar citamos a Súmula 347/STF, a qual prescreve: “o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

               Entretanto, devemos ter cuidado com tais situações, pois, o Tribunal de Contas não tem competência para declarar a inconstitucionalidade das leis que apreciar inconstitucional, o que se dispõe é que em suas atribuições, jamais fora delas, de forma incidental e no caso concreto, poderá deixar de aplicar a lei se apreciá-la inconstitucional, além de sustar atos realizados com base nestas leis. Assim sendo, não tem efeito vinculativo.

2.2.3. CONTROLE HÍBRIDO

            Aqui nos deparamos com o controle de constitucionalidade exercido tanto por forma de controle político, quanto por forma de controle jurisdicional.

 Portanto, algumas normas são levadas a apreciação de órgão distinto dos Três Poderes, enquanto outras são levadas à apreciação do Poder Judiciário.

3. BIBLIOGRAFIA

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19.ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26.ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2010.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 23.ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.



Autor: Hanthonny Berlanda.